一、新闻:ATM机出故障 男子171次恶意取款被判无期
http://news.QQ.com　 2007年12月17日04:02 　 金羊网-新快报　 　 评论11024条
本报讯 (记者 黄琼 见习记者 李斯璐) ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！一见有此好事，小许觉得发财的机会来了，立即找来朋友小郭“共富贵”。随后，小郭和小许分别从中提取了1.8万元和17.5万元后各自潜逃。事发后，小郭主动自首后被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的小许日前被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。同为盗取，为何法院判决如此悬殊？小许认为法院量刑过重，已向省高院提出上诉。
账户里170元取走17.5万


据公诉机关指控，2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。


同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。


对此，许霆的辩护律师表示异议，他表示ATM机出错就是银行的错，另外，银行有足够时间追回款项，只是因为周末而错过，因此可以将这17.5万元视之为“遗忘物”，许霆的离开行为仅构成侵占罪。


171次恶意提款获重判


同为利用ATM机漏洞盗取，为何两人判刑如此悬殊呢？广州市律师协会刑事委员会主任钟闻东表示，在该案中虽然看似法院量刑过重，但其实仍在法定范围内。钟闻东表示，许霆以非法侵占为目的，采取秘密手段盗窃，明知其银行卡内只有170多元，但在发现银行系统出错时即产生恶意占有的故意，并分171次恶意取款17.5万元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件。同时，虽然郭安山是与他一同盗窃，但二人并不存在共同犯罪故意，只是采取相同犯罪手法各自实施，最后得款也是根据各自卡内各自提取所得，因此二人并不构成共同犯罪，仅以各自取款数来计算盗窃金额。而根据刑法关于盗窃罪的相关规定，同案人郭安山个人盗窃金额数额不大且全部退赃，同时主动自首并向公安机关交代与许犯案经过等，因此获得从轻处理并无不妥。


柜员机视为金融机构太严苛？


根据刑法关于盗窃罪的解释，个人盗窃公私财物价值三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”，而我国刑法对此相应的规定是，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。而在本案中，许霆不仅将巨款挥霍一空，还私自潜逃直至被抓获，并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。因此，法院适用了规定的最高刑并无不妥，仍在法定范围内。


那么，盗取ATM机是否构成盗窃金融机构呢？不少市民认为把ATM机视为金融机构太过严苛，“那岂不是满大街都是金融机构了！”对此，钟闻东认为，从财产所有方面来讲，ATM机也应视为金融机构。因为ATM机内的现金也是来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，其可以看做金融机构财产的延伸。同时ATM机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的一部分。

[ 本帖最后由 法学新青年 于 2008-3-8 10:45 编辑 ]

许霆案为难了谁？
作者：张培鸿 提交日期：2008-1-25 22:46:00  | 分类: | 访问量：11
http://blog.tianya.cn/blogger/po ... amp;PostID=12528133


上周，南方周末发表了陈瑞华教授关于许霆案的文章，不但提到了“阶级司法”的观点，还分析了当下中国刑事法官无限的自由裁量权与僵硬、死板的判案作风的现实。


本周，他的同事，主要研究比较法与法制史的贺卫方教授也在南周发表了与陈教授观点相异的文章，不但指出了陈教授的上述矛盾，还设身处地地从法官的角度出发，认为法官办理许霆案相当为难。


显然，刑法及刑事诉讼制度不是贺教授的强项，他的分析与担忧都只会出现在法治健全的社会中，而深谙中国刑事司法状况的陈瑞华，无疑比他更犀利、更深刻、更一针见血。


众所周知，我们的法律在运转时经常出现扭曲。在同一名法官身上，往往兼具为所欲为的自由裁量权与畏首畏尾、瞻前顾后的判案作风的双重矛盾。用任何一种成熟的理论或逻辑都不能解释这样的现象，但是这样的现象却每时每刻都在发生。我记得，2003年12月在广州，正是贺教授引用钱卫清律师的话说：办的案子越多，越不知道一个法官到底会怎样判一个案子。怎么到了今天，到了批评陈瑞华的时候，他自己倒忘了这句话了？


至于法官所谓的为难，更不知从何说起。许霆案，经过网络的翻炒，各种观点已经非常清晰明白，重审法官需要做的，不过是根据公诉机关的指控，拿出自己的看法来。最简单而且又最保险的做法，无非是按照盗窃罪的犯罪构成一一论证，如果认为符合全部四个要件，就判有罪，只是量刑时应当比原审轻一点；如果认为不能齐备全部四个要件（差一个也不行），那就依法做出无罪判决；要是还想做得更完美一些，那也不过是向银行发个司法建议书，要求其整改并告知其有权向许霆提起民事诉讼。


提到陈文中一些西方的法治观念或者法律格言时，贺先生的看法更是糊涂，他居然认为那些东西因为是西方的，所以没有什么价值。须知控辩两造分庭抗礼的诉讼制度，原本就是由西方照搬过来，何曾有过什么东西是我们的原产？要照我们自己的特色，那就是象包拯那样刑民不分、纠问式审讯并广泛进行逼供。


超越自己的专业发言而又能做到精彩，恕我寡闻，只见识过苏力教授就奸淫幼女司法解释提出的质疑，确实能够给专业人士颇多启发。可是贺教授这次，有刻意追求客观、中立和平衡的嫌疑，其效果与价值，不过尔尔。

许霆案：法官何以说理

贺卫方



贺卫方按：本文发表在今天的《南方周末》“法眼”专栏。这些天来一直思考该案，读了陈瑞华教授在前一期《南方周末》上的文章之后，没有廓清我的疑惑，反而愈发感到案件的复杂和法官面临着的巨大困难。排除法院内外的干预因素，单纯就案件本身涉及到的各种问题，诸如ATM是否给认定为“金融机构”的一部分，立法意图的判断，许霆行为性质的认定，银行的过错是否该成为在法定刑下判刑的法定理由，凡此种种，都不是可以作出简单回答的。邓子滨教授在《南方都市报》上发表文章，引用了不少法律格言和“公理”，例如“[法律]不明确即无效”、“法律不明确或者有争议，应作对被告有利的解释”、“法律不关注个别”等等，但那都是西方的规则，并没有在中国的立法中得到确认，我们的法官要引用就要冒风险。我也注意到网络上的各种讨论，也是异彩纷呈。不过，旁观者的议论是相对超脱的，而承担重审责任的法官采纳任何一种意见都免不了要引发各种争议。我的文章表达了对于法官处境的某种同情，自然也包括对于他们作出一个里程碑式判决的期盼。



只要是进入银行盗窃，数额只要超过3－10万元，判决的结果就非死刑即无期，这样的条文是我国刑法的重刑特色的缩影。现在，也许是对我们这种迷信严刑峻法心态进行全面反思的时候了。2008-1-24





在许霆案引发舆论轩然大波后，广东高院以例行的“证据不足，事实不清”为由发回广州中级法院重审。我的同事陈瑞华教授在1月17日《南方周末》上发表题为“许霆案的法治标本意义”（以下简称“陈文”）的文章，对于原审法院的判决和审判过程进行了细致而直率的批评。作者认为该案所反映的是“浓缩了的司法积年弊端”，包括武断和说理极度匮乏、量刑程序不透明、法官机械适用法律以及某种“阶级司法”色彩（对权贵宽松而对小民严厉）。我也曾在一些场合明确表达过对于许霆案判决说理不足和过于严酷的不满，但是，读罢陈文，仔细反思，却生出一些疑问，愿意写出来与陈教授和读者诸君商量。



我的最大的疑问是，主持审理许霆案的法官是否也意识到陈文所批评的这些问题。也许一审之后引发如此强烈的非议超出了他们的预期，但是如果说法官们完全没有意识到应当在判决中强化说理恐怕也是不符合实际的。这些年来，判决书必须说理，甚至还有“辨法析理，胜败皆服”那样的司法口号流行，许霆案本身又涉及如此复杂的法律解释问题，如果法官能够层层剥笋、鞭辟入里地作出一个让天下人叹为观止的判决来，那岂不是可以青史留名了么？为什么一审的法官们会这样敷衍塞责或者自甘平庸呢？



也许首先需要搞清楚的是，究竟一审判决是否符合法律的规定。陈文一方面说“这种近乎草率的裁判方式，决定了刑事法官在量刑方面拥有几乎不受限制的自由裁量权”，但是后面紧接着他又批评法官“机械适用法律”，成了法律条文的奴隶。这不免令人困惑：到底法官是否严格适用了法律？依照我们现行体制，法官果真能够成为法律条文的奴隶，那岂非国之大幸。须知时下司法最大的弊端也许正是法官很难变成法律的奴隶，甚至反过来，把法律当奴隶，玩弄于股掌之间。因此，法官严格适用法律作出判决，即便这结果与民众的情感相背离，引起舆论不满，该指责也不应该是法官，而是立法者。我们不允许法官仅仅依赖自己对于立法是否公平的判断而决定是否适用它们。相反，在司法中，法官必须抑制自己的情感，泯灭自己的个性，对了，就是要像自动售货机那样（在韦伯——陈文误为孟德斯鸠了——那里，这根本不是一个带有贬义的比喻），一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步。这样的法官形象也许真是我们最缺乏的呢。



所以，问题的关键还在于究竟什么是本案中的法律，法官能够依据的权威渊源到底是什么，以及法官能够在多大的限度内行使自由裁量权。我们固然要求司法的说理，但是这种说理仍然是法之理，而非简单地诉诸感觉或情感。当然，有些事项需要通过推理加以解决。例如ATM是否属于“金融机构”就大有文章可作。法官可以追溯立法本意，论证在ATM这种新事物出现未久的时代，立法者理解的盗窃金融机构是怎样的行为方式，能否想象到眼下这种特殊的盗窃。其次，ATM本身的故障是否能够成为被告人的一个有力的抗辩理由，也就是说混合过错是否可以成为减轻处罚的正当理由。还有，假如认定许霆行为构成盗窃，还有数额是否构成“特别巨大”的问题。不少论者认为最高人民法院1997年的司法解释已经过去十年，数额规定已经严重脱离现实。但是，问题在于，这个解释仍是有效的法律，法官再怎么以说理为名，恐怕也很难突破它。如果上述路径都不通，就只剩下刑法第六十三条第二款所规定的路径了——报请最高法院核准，判处法定刑之下的刑罚。当然，最高法院如何说理势必成为人们关注的焦点。



另外，在呼唤法官说理的时候，我们也不要忽略一个事实：司法判决的风格受到历史以及体制的限制。在这两个方面，我国都不鼓励那些过于个性化和原创性的判决起草。法官如果超越法律条文，诉诸于法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的高度不确定性。



总之，我越想越觉得许霆给司法界出了大难题，制造了一起典型的疑难案件。陈文所指出的路径看上去不错，但设身处地站在法官的角度看，却是华丽而不实用。这也是为什么明明只涉及法律解释问题，广东高院却不径直改判，而以“事实不清，证据不足”为名发回原审法院重审。广州中院就甩不掉这只烫手山芋。所有的评论者都在为案件的公正解决出谋划策，但毕竟都属于“站着说话”，代替不了法官的坐着下判。所有的压力都要由法官的肩膀来扛，即便他们的心不太软。




龙卫球（北京航空航天大学教授）

告别算数司法，请从许霆案始！

近期打开网络，到处可见“许霆案”的报道和讨论。初始错愕，心想如此一桩既非关贪墨也无关人命的案件，何以引起这么密集的关注？而后仔细一想，明白原来是民众法治意识的进步。“许霆案”的讨论蔓延，表达了这样一种可喜的信息：我们开始关注起一贯具有“国家暴力”特质的法治机器本身的正当化运作问题。许霆案的沸沸扬扬，表达了我们民众对于司法机构运用法律名义剥夺公民自由时能否审慎把握正当程序的一种忧惧。一审判决引发如此激烈的公议，是因为它在一些并非不重要的方面展现了我们法院在贯彻“正当程序论”上存在许多“简单化”的问题。
    许霆的行为在本案中确实是属于盗窃情状。对于许霆来说，除了第一次1000元的多出部分可以算是银行在其ATM机错误的情况下自动送上门的之外，银行其他的钱（这些钱既不是遗失物也不是自动送上门）都是他以故意的一次次重复作为，利用ATM机漏洞，以意图贪有之心，在银行不知情的情况下被他取入自己的腰包。这还不能算是标准的盗窃么？在我看来，一审法院判许霆的行为成立盗窃罪这一点本身并不为过。
    然而，一审判决存在的问题，不在盗窃罪的认定上，而是在量刑的给与上。一审法院对此说法肯定叫屈：刑法第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；而司法解释（最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释）第3条又解释说，“数额特别巨大”的标准是“公私财物价值人民币三万元至十万元以上”（盗窃金融机构三万元至十万元以上，便要判无期或者死刑，这个司法解释把人的自由或生命价值算得也太便宜了些吧）。
    但是，一审法院确实错了。为什么呢？因为它在适用法律时，以僵化的司法思维，盲目地遵从数字化的司法解释，机械地适用法律。二审法院面对沸沸扬扬的民意，来了个“事实不清、证据不足”的发回重审，更是不明不白、令人费解，实际上，一审法院在这个案件的问题分明是机械适用法律的错误问题，而根本不是什么事实不清的问题。
    我国现有的司法解释，动不动就喜欢以数字化的量化标准作为法律适用的标准。在有关侵犯财产犯罪的刑事司法解释中，尤其喜欢数字化的考量模式，以与所谓情节程度认定对应，作为权衡行为危害程度的依据。然而，这种数字化标准，显而易见是片面的，因为犯罪量刑的问题，应是一个综合考量的问题：那就是社会危害性如何。有的时候，对于犯罪的危害性衡量而言，钱物的价值数字可以是其中一个重要依据，但更多时候，应结合具体情势做出综合考量才具有全面性。本案许霆偶然发现了ATM机难得一遇的漏洞，继而利用而盗取银行十几万元现金，与一个人蓄意撬开ATM机或通过仔细研究其漏洞而盗取十几万金钱，或者从别人紧紧捂住的口袋里盗取十几万元金钱，是不是应有所区分呢？当然应该大作区分，因为它们的社会危害性确乎大为不同。许霆盗窃几乎等于被害人诱发，行为偶然，手段简单，基本属于得来并不费工夫的那种。可惜，本案法官僵化固守司法解释的数字指南，甘充“拜数字教”的司法信徒，导演了一场“算数司法”。
    许霆案提醒我们，在我们现在的司法运行中，有一种算数化思维在作怪。这种司法思维，只管片面地对涉案钱物进行计数，却不问案情的总体情势及其轻重缓急如何。当然，这份责任也许不全是法院的，我们的立法者也有份，在我们现有的立法 （特别是在刑事法里面）里面，这样的机械算数规定，并不乏见，甚至可以说比比皆是。但是，即使如此，对于这样立法缺陷，高素质的法官，也应该懂得如何去运用司法方法加以修正和弥补。那就是说，在有关数字化规范表述的荒谬之实可以证立时，法官就应该引入法学方法论中所谓的“目的限缩法”，弃置荒谬的数字法而不用，转为通过目的限缩，求取“合乎目的法意”的解释。在本案，一审法院可惜放弃了这样一次机会，从而机械地错误地适用了法律。法治乎？算数乎？笔者呼吁，告别算数司法，请从许霆案始！

[ 本帖最后由 法学新青年 于 2008-3-8 10:57 编辑 ]

日本法院如何处理“恶意取款”的案件
http://liszt.fyfz.cn/blog/liszt/index.aspx?blogid=309472
Liszt按：最近“许霆（恶意取款）案”被媒体炒得沸沸扬扬。因审理进程的变化，最近媒体总算安静下来了。在冷静之余，吾想介绍一下国外司法机关对类似案件的处理，以期供大家在讨论时参考。介绍外国的判例，并不是要照搬外国的做法，而是通过比较，选择一种更合理、更合乎犯罪构造与刑法目的的解释结论。盗窃罪是自然犯，不论哪个国家，对盗窃罪的定义都不会有根本性的差别，这就尤其具有可比较性，在结论上可借鉴性也就更强。



这是日本东京高等法院1994年9月12日的判决，这一判决被全文刊登在《判例时报》第1545号上，现已成为关于盗窃罪的经典判例。




案情：被告人X持卡到银行存款，银行工作人员误将日元写成美元，被告人发现后，分5次用该银行卡到自动取款机上取款，共得500万日元。




此案由东京地方法院一审，认定为盗窃罪。但被告人和辩护人提出上诉，认为导致“存款过剩”的过错完全在于银行，被告人X本身并无过错，因此，X是该款项的实质上的管理者（无因管理），占有并支配着该款项，即使对该款项有不正当的处分行为，也没有侵害他人的占有，被告人不应构成盗窃罪，应构成侵占罪。




东京高等法院经第二审审理，于1994年9月12日作出判决：驳回上诉。判旨如下：



存款账户的名义人和银行的关系，是在前者有正当的取回权的情况下成立债权债务关系。对于银行自动取款机内的现金，应当理解为属于银行管理和占有，而不是名义人事实上管理、持有或占有。尤其是在与侵占罪的关系上，如果存款账户的名义人有正当的取回权限，就有可能存在对存款债权的管理、占有，甚至在存款额度内对银行事实上占有的资金的法律上的占有。但是，在本案中，只不过是由于银行的操作失误，错将过剩的资金存入X的账户，X对上述存款没有正当的取回权限（银行没有任何过错的情况也是一样），所以，对于自动取款机内的现金，当然不能认为X是管理者或X持有（支配）该款，也不能认为X取得了法律上的占有。因此，本案不存在成立侵占罪的可能性，显然也不构成诈骗罪，其侵害了银行对现金的占有，应成立盗窃罪。


[ 以上判旨系根据《最新重要判例》（弘文堂2004年第5版）登载的判决书原文译出 ]



东京高院的这个判例有三点值得借鉴：




第一，银行的过错不影响被告人的行为性质。只要被告人没有正当的取款权利，就不能认为他对存款有管理、支配、占有的权利，具体地说，既不构成事实上的占有，也不构成法律上的占有。即使银行没有过错，亦同。




第二，自动取款机内的现金，属于银行管理和占有。不论被告人是否有正当的取款权利，只要现金还在取款机内，就属于银行占有。如果有取款权，在取款的时候就是行使债权的行为，所以是正当的，如果没有取款权，在取款的时候就侵害了银行的占有。


第三，侵占罪与盗窃罪的区别，在于是否侵害了他人的占有。恶意取款的行为，侵害了银行对自动取款机内的现金的占有，所以不存在成立侵占罪的可能性。


以上三点，在我国刑法中同样适用。



此案与“许霆案”有三点重要的相似：


    （1）银行存在过错；
    （2）系利用银行卡从自动取款机取款；
    （3）被告人取款是出于“恶意”，即明知自己没有取款的权利而取款。




上述判例的三个要点恰好对应于这三点相似处，所以，“许霆案”中被告人构成盗窃罪，是可以肯定的。自动取款机内的现金处于银行占有之下，所以盗取自动取款机内的现金属于“盗窃金融机构”，亦无疑问。




让人们感到不能接受的无期徒刑。一念之差，换来的是一生自由的丧失，未免太残酷了。这最终要归因于刑事立法的指导思想问题，现行刑法对盗窃金融机构规定的法定刑太重，对数额特别巨大规定的标准太低，显然是刑法对金融机构财产的过度保护，可以说是一种重刑主义、威吓主义。但刑法既然明确了这样的思想，司法者不论如何解释，也不可能违背如此明示出来的立法意图。解释是有界限的，解释的结论不可能违反立法规定。我们这个社会发展太快、变化太大，刑法的盗窃罪规定（包括最高法院关于盗窃罪的司法解释）大概也该改一改了。



就个案而言，也许可以考虑在法定刑以下量刑，但这样做的程序就比较复杂，而且要进一步查明可以减轻被告人罪责的事实，可能这也是二审法院以“事实不清”为由发回重审的目的之一吧。

陈瑞华：许霆案的法治标本意义
近十年来，中国司法体系发生了一系列的制度变革，司法的面目也出现了很多变化。但是，与公众对司法日益提高的期待相比，中国司法改革的步伐仍嫌过于迟缓。其结果就是司法制度潜藏的一些深层问题在特定的时间、特定的个案中就会爆发出来，成为人们街谈巷议的对象。许霆案就是一个浓缩了司法积年弊端的典型样本。
许霆案的原审判决书简单地套用“盗窃金融机构”的刑法条文，并根据“盗窃金融机构超过十万元的，处无期徒刑以上刑罚”的司法解释，就做出了这种引起广泛争议的判决。这一判决既没有解释ATM机究竟为何属于“金融机构”，许霆“合法”地操纵ATM 机的行为为何属于“盗窃”，也没有将ATM机出现故障、银行存在严重过错、许霆逃亡途中曾有归还钱款的举动等作为量刑的情节。判决书对裁判理由的不予置评，很容易令人产生“武断”、“非理性”甚至“不公正”的印象。正如很多人士早已指出的那样，法院的刑事判决缺乏必要的说理性，普遍重视证据的列举，忽略了对法律适用问题的理论解释，尤其是对于辩护方的意见，更是充满了轻视和不屑，通常在不予置评的情况下就拒绝予以采纳。一份在逻辑推理上令人疑窦丛生的判决书，肯定无法取得人们的尊重和信任。
与判决书拒不说理同样值得注意的是，中国法院的量刑程序没有保持最起码的公开性和透明度，缺乏必要的诉讼参与。量刑问题通常很难在法庭上得到充分的讨论，而往往成为法官通过 “办公室作业”来自行加以决定的事项。根据报道，鉴于许霆案在事实认定上不存在明显的争议，原审法院只进行了一个多小时的法庭审理。在这短短的时间里，法官们不可能对本案的全部法定和酌定情节展开充分的调查，控辩双方也无法对量刑基准、从轻情节、从重情节、人格状况、再犯可能、行为给受害方造成的后果等进行全面的辩论。一句话，法官们在没有进行任何量刑听证、调查评估和听取双方意见的情况下，就断然选择了自由刑的最高幅度。这种近乎草率的裁判方式，决定了刑事法官在量刑方面拥有几乎不受限制的自由裁量权。
刑事司法还存在着法官“机械适用法律”的问题。长期以来，由于法官素质普遍不高，司法决策采取行政审批的制度模式，法官在裁判中的个性受到压抑。当年孟德斯鸠所形容的“自动售货机”式的法官形象，就是今天中国法官的鲜明写照。无论是在法庭审理过程还是裁判结果中，法官们似乎不得不充当法律条文的“奴隶”。遇有法律没有明文规定的情形，法官们一般是不敢“越雷池半步”。不仅如此，目前的司法管理方式也明显限制了法官们的创造性。上级法院动辄以“发回重审率”、“改判率”、“上诉率”、“结案率”、“调解率”等量化指标对下级法官进行绩效考核，对于未达标的法官可以采取轻则扣除奖金重则取消评优资格的惩罚措施。随着社会转型的加快和犯罪率的居高不下，法院受理的案件量持续增加，法官的办案负荷也有增无减。据调查，广东某中级法院刑庭的一名法官，一年受理的全部案件竟然达到300件！这意味着法官平均一天要审结一件案件。在这种情况下，法官办案几乎成为一种“流水作业”的流程，法官也成为这种行政化管理模式下的驯服机器。在许霆案中，法官遵照“盗窃金融机构超过10万元的，判处无期徒刑以上刑罚”的规定，作出这份引起争议的判决，其实就是机械司法下“流水作业”的产物。
社会公众对许霆案的强烈关注，各界对于法院判决的质疑，还有着深刻的社会原因。可以想象一下，一个被认定贪污、受贿10万元的官员，是断然不可能被判处无期徒刑的。事实上，中国法院对于涉嫌经济犯罪的权贵阶层，在量刑上已经出现了超轻刑化发展的趋势。面对这一现实，一个即使没有太多想象力的人也会提出疑问：权贵阶层与社会底层真的受到同等对待了吗？
目前，此案已发回重审。这至少显示出，广东高院对于下级法院认定许霆犯有盗窃罪、判处无期徒刑的判决结果，并没有给予认可。或许，面对公众的普遍关注和法律界的激烈争论，广州中院正面临着前所未有的压力。尽管如此，我们仍然期待该法院遵从法律人的理性、经验和良心，按照公正的司法程序，对本案作出公正的判决。 （北京大学法学院教授）

许霆案：拷问法律的正义？
[事件]　　　　　　ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！
    一见有此好事，小许觉得发财的机会来了，立即找来朋友小郭“共富贵”。随后，小郭和小许分别从中提取了1.8万元和17.5万元后各自潜逃。事发后，小郭主动自首后被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的小许日前被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。同为盗取，为何法院判决如此悬殊？小许认为法院量刑过重，已向省高院提出上诉。
    据公诉机关指控，2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。
    同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
对此，许霆的辩护律师表示异议，他表示ATM机出错就是银行的错，另外，银行有足够时间追回款项，只是因为周末而错过，因此可以将这17.5万元视之为“遗忘物”，许霆的离开行为仅构成侵占罪。

[重审]
　　身着1866号囚衣的许霆昨天在这场事关自己未来命运的重审中显得非常平静。许霆首先在法庭上讲述了案情经过，首次补充了一些人们还不知晓的案情细节。．．．．．．
　　与之前不同的是，许霆在本次重审中还提出了两个新说法为自己辩护。许霆首先就自己反复取钱的动机给出了一个新的解释：“怕别人把钱取走，想先把钱取光第二天上交银行。”当公诉方问起为何最终他没有上交时，许霆说同伴劝他说这些钱既不是偷的也不是抢的，就等银行来要时再还，他一时心存侥幸就没有上交。
　　许霆为自己辩护的另一新说法是，他在陕西宝鸡火车站并不是被动地被抓获的，而是在已经过了检查后，又回去主动向办案民警报出自己的名字，之后才被拘留的。许霆说，他这样做是因为知道钱迟早要还，希望能早点解脱。

[庭审焦点]　　　　盗窃罪名是否成立成最大争议
“首先我觉得今天有一个被告没有到庭，那就是柜员机……柜员机你是不是魔鬼？”
———辩护律师在庭审辩护的开场白
在整个重审过程中，公诉方与辩护方就本案的一系列焦点问题展开了激辩。
　　公诉方在法庭上首先陈述了三个主要观点：
　　现有证据已经足能证明许霆盗窃罪名成立；根据《刑法》第264条第一项规定，认定此案行为属于盗窃金融机构且数额特别巨大，按规定应判处无期徒刑或者死刑；公诉方还提出了此案应酌情从轻或从重判处的几点依据，在谈到从轻时，公诉方称许霆的行为具有偶然性，如果他不多按一个“0”或者机器不出故障，则不会发生如此事件。
　　许霆的辩护律师及许霆本人，则坚持做无罪辩护。
　　焦点 1 恶意取款究竟是不是“秘密窃取”？
　　辩护方:许霆用真实的身份证和密码取钱，按照一个正常储户的操作，不存在所谓的“秘密窃取”行为
　　许霆案受关注的一大焦点是“盗窃罪”究竟是否成立，《刑法》中关于盗窃罪的定义是，以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。在法庭上，双方对盗窃罪定义中“秘密窃取”这一特点展开了激辩。
公诉方认为，许霆在明知ATM机出错的情况下，仍然恶意的、反复地进行取款操作，而取款过程中银行并不知情，许霆是利用出错的ATM机作为自己的作案工具，秘密窃取本属于银行的资金。尽管许霆使用的是真实的身份证和密码，但这并不能否定其取钱行为的主观秘密性。
辩护方则坚称，许霆用自己真实的身份证和密码取钱，在ATM机所设的摄像头下，按照一个正常储户的操作过程取钱，并且知道银行定然会找到他，根本不存在“秘密窃取”行为。银行对此不知情是银行的责任，不应当将这一责任转到许霆的头上。
　　焦点 2 究竟有没有采用盗窃手段？
　　辩护方:通过真实的银行卡和密码在出现故障的ATM机上进行操作是一种互动行为，不属于盗窃手段
　　公诉方认为，盗窃是一种单方面的行为。储户与银行之间是合约关系，规定了储户在不能透支的情况下只能取出自己余额范围内的金额；柜员机出现故障后，已不能代表银行的真实意愿，许霆恶意取款行为是一种单方面的盗窃，出现故障的ATM机就是其作案工具。
　　辩护方则认为，盗窃的确是单方面的行为，但许霆通过自己真实的银行卡和密码在出现故障的ATM机上进行操作，是一种互动行为，不属于盗窃手段；辩方还认为，许霆同时不具备盗窃的条件，盗窃金融机构，无论是物理上还是虚拟上，许霆既没有进入取款机的物理动作，也没有侵入机器的虚拟程序，因此无法构成盗窃行为。
　　焦点 3 17.5万元未归还,是否算悔过？
　　辩护方:案件没宣判之前就以“赃款”来称呼对当事人明显不公
　　由于这一点直接关系到本案的定性问题，因此双方都从多个角度阐述了自己的观点。
　　公诉方及法官在庭审中提到，尽管许霆本人及其家属都公开地反复表示过将归还款项，但17.5万元直至昨日重审时都没有归还，因而对其悔过的态度表示怀疑。
　　许霆的辩护律师则认为，在案件还没宣判之前就以“赃款”来称呼许霆取走的17.5万元对当事人明显不公。许霆恶意取款行为应该属于无效的交易行为，17.5万元只能算作是不当得利，只能让许霆承担返还不当得利的民事责任，并不能追究刑事责任。
　　许霆当庭表示，希望自己的家人尽快将款项归还。许霆的父亲许彩亮则一再向记者表示，为了还钱家里把房子都卖了，该还的钱绝对一分不会少，但是在案子没定性之前以“赃款”的形式还钱，他不能接受。
　　焦点 4 银行所出具的证据是否公正?
　　公诉方:证据证明的主要案情经过与许霆供述一致
　　在重审中，辩护方还首次针对银行提供的几份证据提出了质疑，因为他们发现在银行提供的操作流水清单记录中，存在次序混乱的情况，并对其出具的证据权威性提出怀疑。
　　除此之外，辩护方还认为银行作为本案的直接利益受损方，所提供的证据的公正性也值得商榷。辩护律师吴义春说，自始至终都没有一份独立的第三方机构对本案的关键要素———出错的ATM机进行过技术分析，究竟为何会出现取1000元却只扣1元的错误并没有调查清楚，这说明公诉方所提供的证据不足。
　　公诉方则在法庭上提交了一份关于银行ATM机操作流水清单出现次序混乱现象的情况说明，同时认为辩护方所提的质疑并不能掩盖案情的事实，并且证据证明的主要案情经过也与许霆本人的供述一致。

[相关链接] 盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。客体要件：本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。客观要件：本罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。主体要件：本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄（16周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成。主观要件：本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。
《刑法》第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的，可判处无期徒刑或死刑。最高人民法院1997年制定、1998年生效的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》则说，盗窃3万元到10万元以上，就属于数额特别巨大。

问题思考：许霆有没有罪? 如果有罪,判处无期徒刑是否量刑过重?
          银行方面有没有过错? 如果有，银行该负怎样的责任以及会怎样影响本案？
          对许霆“我为银行保护财产”的自我辩护有何看法？
在本案中各方要承受的压力有多大? 假如你是法官你会怎么判？  
                  
[语录]“和我一样的郭安山就判了一年多，人家说距离产生美，美我就不要了，就希望（我们量刑）之间的距离能拉近点！”———许霆在最终陈诉时希望能获得轻判
　　“不管我的命运如何，判重还是判轻，无罪还是无期也好，我希望我的遭遇可以让法律界的专家制订出更好的法律，让银行方面可以为老百姓负责。”———许霆在最终陈诉时的愿望

2月22日，许霆案重审。许霆“本意是想把钱取出来，保护好还给银行”的辩解，引来网评从“挺许”到“倒许”的逆转——

　　不能因失言获罪

    □许霆辩护律师 吴义春

    被告人用什么理由自辩——包括调查期间与最后陈述阶段——并不重要，重要的是证
据能否形成一套完整的证明体系，从而最终证实被告人是否有罪。

    法庭上的被告人，只应该对自己是否违反现行刑事法规承担责任，而非同时还要承受来自道德层面上的褒贬。所以，对于刑事被告人，本人更期望能赋予他沉默的权利，而不必面对执掌生杀大权的法官，战战兢兢地被迫一次次掏出自己心灵之恶让旁人公开欣赏。

    现代刑法，理应践行“坦白应当从宽，抗拒不得从严”理念，从而真正地让各类证据说话，从而让被告人不再在法庭上担心自己因害怕失言，因失言获罪。

    庭审之后，对各方的得失成败，本人都一直保持着沉默，对个别的不实报道，也未予澄清，而只是安静地等着即将到来的公正判决，然而还是觉得在这个问题上，应该表明态度。

    (本文摘自作者个人博客)

　　谁让许霆膨胀出道德斗士的幻想

    □张成才

    许霆在22日法庭上的表现告诉我们：许霆已游走在道德膨胀的边缘。

    明明是遇ATM故障见财忘义，却把自己美化成“坦坦荡荡有着诚实的品行”；明明是故意恶意取得巨款后逃逸，却美其名曰“我取款的本意是出于好意保护存款”……此次出庭的许霆在刻意拔高自己的形象，试图树立一个正义的道德卫士。这怪诞“理论”的成因，其实有着根源——舆论对许霆的同情与声援，对银行的指责和批评，无疑对许霆的心理产生了巨大的影响，可能使这个阅历不多素质不高的青年膨胀出自己是道德斗士的幻想。从这个角度来说，是我们“惯”坏了许霆！

    许霆案令公众“恐惧”之处在于，将我们每个人可能遇到的诱惑置于“贪婪”与“理智”的道德挣扎之中，在这种心态下的评论难免带有攻击强者银行支持弱者许霆的情绪，从而放大了银行的“不足”而弱化了许霆的过错。而当许霆在法庭上侃侃而谈自己品行“坦坦荡荡”的时候，我们是否该觉醒性修正下意识的实际偏袒？在许霆案辩护律师当庭大喊“柜员机，你知罪么？”的同时，我们是否也该大喊并追问一句：“许霆，你知过么？”

　　即使“很傻很天真”，法律也不情绪化

    □徐迅雷

    许霆最经典的自辩语录是“本意是想把钱取出来，保护好还给银行”；控方则不客气地说“任何人都清楚，钱放在柜员机里远比放在许霆那里更安全”。现在闹不明白许霆的辩词是自己想的，还是他人教的，不管如何，都让人感到他或许真的“很傻很天真”。

    法庭最重视的是事实与证据，而不是看你是否用力扯着自己的头发、使劲往上拔高自己的“崇高目标”。智商正常的人，都不会相信“171次取款”是在“替银行保管钱”。这个案件的关键，绝不会是动机目标是否高尚，也不会是行为做法是否正大，而是如何定性，拿什么法条来“调整”这种“取款”行为。

    某网站的新闻跟帖评论已高达3万条，网友是很情绪化的，甚至给许霆定下“七宗罪”：1.大言不惭，当众扯谎；2.谎话低级，侮辱智商；3.势利小人，得寸进尺；4.以恶报德，伤害网民；5.无赖本性，社会残渣；6.贪图钱财，取之无道；7.猪脑律师，狼狈为奸。不知道网友所定“七宗罪”算是哪门子的“罪”，有一点是必须坚守的：网友可以情绪化，法律不可情绪化。也就是说，无论网友过去的“挺许”还是今天的“倒许”，都不是、不该是、不会是法庭公正判决的依据；同样，许霆如果真的“很傻很天真”，说了一些很“破绽”很“可笑”的话，也不是法庭定性的“证据”。

    透过“低级谎言”审视沉默权

    □舒圣祥

    显然，许霆“我为银行保护财产”的自我辩护并不高明，相反，这种低级的谎言着实有些令人生厌。但是，许霆的这次庭审表现，不应该影响公众基于法律正义立场的支持态度，否则，此前的种种努力就只是对特殊个体的简单同情，而不是对法律正义的坚守和推动。所幸，从各大网站的网友留言来看，媒体所称的“纷纷倒戈”情景并不成立，九成以上网友仍然支持判其无罪。

    我们无从知道许霆此番自辩的抛出，是自我真实意思的表示，还是受了别人的愚蠢蛊惑。可以肯定的是，许霆并不“老奸巨猾”，否则也就不会这般毫无辩护技巧，以致如此口不择言。

    一个必须重视的事实是，许霆抛出此番自辩，是因为看到了自己可能被判无罪的极大可能，为了给自己赢得无罪判决加分，他认为必须推翻此前在侦查过程中的供述，为此他绞尽脑汁想出了“我为银行保护财产”这套说辞——按控方的说法是“推翻了其之前在侦查阶段的多次供述，辩解不实，态度不好”。我们不知道许霆在侦查阶段是如何供述的，也不知道当时律师是否在场，当然更不知道该供述会对判决构成怎样的影响，有无不惜以谎言来推翻的必要；但我们不妨设想：假如在侦查过程中，许霆拥有沉默的权利，那么许霆今天还有必要如此拙劣地自辩吗？

    我国《刑事诉讼法》规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。显然，嫌疑人没有沉默的权利，而是必须“老实交代”自己的罪行。面对“坦白从宽，抗拒从严”的压力，不具备辩护技巧的嫌疑人往往会按照自己的理解来“设计回答”，这却往往会使其在疑罪情况下的处境趋于恶化，有时甚至变成变相的“强迫性自我归罪”。

    沉默并不等于放弃辩护权，而是行使辩护权的最佳保护措施之一，缺失沉默权的辩护权无疑是不完整的。试想，假如许霆当初有权保持沉默，那么他也就不必事后编织“我为银行保护财产”之类的谎言。因此，如果说许霆恶意取款案让人们重新审视了盗窃罪，那么许霆在重审时的所谓“经典语录”，最有价值的关注视角，应该是引起人们对犯罪嫌疑人沉默权的大讨论。

　　民意同情“滑铁卢”，许霆的错与律师的失

    □中国政法大学副教授许身健

    社会各界关注的许霆案开庭重审，许霆说：“我想把钱取出来，保护好。”这些惊人之语经媒体报道后，网上开始出现对许的厉声谴责，有的说：“人不能无耻到这个地步”，有的骂：“请收起无耻的言论，狡辩不能让你伟大。”而以往网络上则充斥着无条件声援许霆、痛骂银行的帖子。先前如果有人提出许霆有罪，马上会招致网民辱骂，有些人对许霆一口一个“小许”，颇有粉丝对偶像的关爱及呵护。许霆成了轻拿轻放的易碎品，谁也不能碰。重审之后，一边倒的挺许声暗了下来，倒许声却越来越刺耳。同时，有网友非难律师：“辩护律师的馊主意故意误导许，许现在根本就是个木偶被他们耍弄。”对此，许父及律师开始感到不安。也许他们也料不到许霆的一席话导致了民意同情的滑铁卢。

    许霆案本是个普通刑事案件，如果不是律师寻求媒体，公众哪知许霆是何许人也？就在重审前，某报登载了许霆少年时的黑白照，许父笑眯眯接受采访的彩照、许母发出的短信、受伤的律师在病房满面春风接受采访的图片……林林总总、事无巨细，辩方俨然成了公众关注的明星。国外明星往往感叹自己住到了金鱼缸里，毫无隐私可言，一举一动都受关注。许霆案的辩方也广受关注、追捧，俨然也进了金鱼缸，不过，这个金鱼缸是律师一手打造的。律师说：“我们当时觉得这个案件判得很不公平，正好有一个助理的朋友在报社工作，就把这个案子给了她，发了出来。”去年12月，某报对许霆案的报道被门户网站转载，其中新浪网当天的评论就超过了万条。之后，专门挺许的许霆吧出现，辩护律师也开博：“面对过于强大无处不在、缺少有效监督的公权力，律师借助或者配合媒体的力量为许霆争取最大的利益，争取使案件的一切处理过程都显现在阳光之下，何罪之有呢？”尽管这番话理直气壮，但是要谨记，“律师是法律职业的一员，是委托人的代理人，是司法制度里的一员，是对司法负有特殊职责的公民。”律师在追求委托人利益与维护公正审判之间存在某种冲突，需要加以平衡。任何国家的律师都有上媒体的渴望(media hunger)，但是要知道舆论是双刃剑，弄不好会伤害自己。自己进了金鱼缸，广受关注是其利，但是一举一动也被人评头品足。鱼缸里的鱼失掉观赏性，观众是不会满意的。

    现在看，许霆错在口不择言，律师失在固守无罪辩护不变。就许霆而言，庭审时认罪或认错，博得的同情会更多。从舆论来看，辩方这场戏演砸了，不但主角被喝倒彩，连带配角——辩护律师跟着受累。

    就辩护律师来说，固守无罪辩护不放，真是匪夷所思，为何对最近法学界的分析无动于衷、一意孤行呢？也许无罪辩护的诱惑太强烈了。名律师李云清说：“无罪辩护，尤其是成功的无罪辩护，对于众多专心致力于刑辩业务的律师而言，是一座令人高山仰止、心向往之的亮丽巅峰。从有罪到无罪的戏剧性强、反差大，对律师的诱惑也强烈。但是，这种零和式的辩护是否一定符合被告人的利益呢？即使被告人主张无罪辩护，但是他未必了解无罪辩护的可能性、不认罪意味着将失去缓刑机会。许霆忘乎所以，律师可要冷静。要讲究辩护策略，尽管被害人有过错，但是被告应积极赔偿，该认罪就认罪。另外，律师的庭前准备显然不够充分，律师说就在重审开庭前几天，他意外摔伤施行了手术，随之就接到法院通知，其间都没有机会与许霆会面，更别提知道他在要庭上说什么了。可见，这么重大的一个案件律师显然是准备不足，以无罪辩护之不变应万变，把一手好牌打坏了。美国著名辩护律师尼察说：“充分的准备工作使愚蠢的人变得聪明，聪明的人变得出色，出色的人变得稳操胜券。”

★危害国家安全罪★  知道危害国家安全罪的概念和共同特征，知道分裂国家罪、煽动分裂国家罪、间谍罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的概念、构成特征，其中应注意的问题有：分裂国家罪与背叛国家罪的区别，认定煽动分裂国家罪应注意的问题，构成间谍罪的三种行为，间谍罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的区别；
　　★危害公共安全罪★  知道危害公共安全罪的概念和共同特征，知道放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、组织、领导、参加恐怖组织罪、劫持航空器罪、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法持有、私藏枪支弹药罪、交通肇事罪、重大责任事故罪的概念、构成特征，其中要注意放火罪既遂与未遂的界限，放火罪于失火罪的界限，区分放火罪与使用防火的方法实施其他犯罪的界限，注意爆炸罪的既遂与未遂的界限，注意区分爆炸罪与使用爆炸的方法实施的针对个人或公私财产的犯罪的界限，注意区分爆炸罪与使用爆炸方法破坏特定设备的犯罪的界限，注意投放危险物质罪既遂与未遂的的界限，区分投放危险物质罪与使用投放危险物质的方法实施故意杀人、故意毁坏财物等其他犯罪的界限，注意以危险方法危害公共安全罪的既遂与未遂的界限，注意区分以危险方法危害公共安全罪与使用危险方法实施故意破坏交通工具、故意破坏特定设备、故意杀人、故意伤害、故意毁坏财物等其他犯罪的界限，注意破坏交通工具罪既遂与未遂的界限，注意区分以放火、爆炸等危险方法破坏交通工具与破坏交通工具罪的界限，注意区分破坏交通工具罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪的界限，注意区分破坏交通设施罪与破坏交通工具罪的界限，注意区分组织、领导、参加恐怖组织最中一罪与数罪的界限，注意劫持航空器罪既遂与未遂的界限，注意区分劫持航空器中一罪与数罪的界限，注意区分劫持航空器与以飞机为对象的破坏交通工具罪的界限，了解非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪与违规制造、销售枪支罪等罪的区别，注意交通肇事罪的罪与非罪的界限，重点注意交通肇事罪一罪与数罪的界限，注意区分重大责任事故罪与其他过失犯罪的区别；
　　★破坏社会主义市场经济秩序罪★  了解破坏社会主义市场经济秩序罪的概念和共同特征，知道生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，走私普通货物、物品罪，公司、企业人员受贿罪，伪造货币罪，，内幕交易、泄露内幕信息罪，洗钱罪，集资诈骗罪，保险诈骗罪，偷税罪，抗税罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，假冒注册商标罪，侵犯着作权罪，销售侵权复制品罪，侵犯商业秘密罪，合同诈骗罪，非法经营罪的犯罪的概念、构成特征，注意生产、销售伪劣产品罪与非罪的界限，注意区分生产、销售伪劣产品罪与生产、销售特定的伪劣商品如生产、销售假药等罪的界限，注意区分生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪的界限，注意走私普通货物、物品罪与非罪的界限，注意哪些物品不是"普通货物、物品"的范围，注意公司、企业人员受贿罪与非罪的界限，注意区分伪造货币罪与其他货币犯罪的界限，注意以内幕交易、泄露内幕信息罪与非罪的界限，注意内幕交易、泄露内幕信息的行为有哪些，如何正确认定内幕交易、泄露内幕信息罪，注意集资诈骗罪与非罪的界限，注意区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的界限，注意保险诈骗罪中保险诈骗的行为有哪些，偷税罪中偷税行为有哪些，注意区分偷税罪与非罪的界限，抗税罪要注意行为人采取什么方法才构成抗税罪，注意行为人在使用暴力手段抗税过程中犯罪性质发生的变化，注意虚开增值税发票的行为有哪些，注意本罪为了达到偷税或者骗取出口退税的目的进行的则构成了牵连犯，注意假冒注册商标罪、侵犯着作权罪罪与非罪的界限，了解侵权复制品包括那些作品，注意侵犯商业秘密罪与非罪的界限，知道什么是商业秘密，注意合同诈骗的行为方式有哪些，注意区分合同诈骗罪与诈骗罪的界限，注意区分非法经营罪与非法经营同类营业罪的界限；
　　★侵犯公民人身权利、民主权利罪★  了解侵犯公民人身权利、民主权利罪的概念和共同特征，知道故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、雇佣童工从事危重劳动罪、诬告陷害罪、侮辱罪、诽谤罪、刑讯逼供罪、报复陷害罪、破坏选举罪、重婚罪、虐待罪、遗弃罪的概念和构成特征，注意区分故意杀人罪与危害公共安全罪中以放火、爆炸、决水等危险方法造成被害人死亡的界限，重点把握自杀案件的定性和处理，注意区分过失致人死亡罪与故意杀人罪的界限，注意区分过失致人死亡罪与因意外事件致人死亡的界限，注意区分故意伤害罪与故意杀人罪的界限，特别是故意伤害致死与故意杀人既遂、故意伤害与故意杀人未遂的界限，注意区分故意伤害（致死）与过失致人死亡罪的界限，重点把握故意伤害罪与包含故意伤害内容的其他犯罪的界限，重点把握强奸罪与通奸行为的界限，注意强奸罪与不正当性行为的界限，区分强奸未遂与求奸未成的界限，重点记忆强奸罪中在犯罪对象是幼女时的处理，注意强制猥亵、侮辱妇女罪与非罪的界限，注意强制猥亵、侮辱妇女罪与强奸未遂的界限，重点把握非法拘禁罪的成立条件和非法拘禁罪的转化问题，重点把握绑架罪既遂与未遂的界限、绑架罪的目的、行为方式有哪些、绑架罪与非法拘禁罪的界限，注意拐卖妇女、儿童罪与非罪的界限，拐卖妇女、儿童罪与绑架罪的界限，在雇用童工从事危重劳动罪中注意犯罪对象、危重劳动指哪些、注意雇用童工危重劳动时有触犯其他罪名如何处理，注意诬告陷害罪与非罪的界限，注意侮辱罪的成立条件，注意区分诽谤罪与非罪的界限，注意区分诽谤罪与侮辱罪的界限，注意诽谤罪与诬告陷害罪的界限，重点把握刑讯逼供罪的转化形态，重点把握报复陷害罪与诬告陷害罪的界限，重点把握报复陷害罪的犯罪对象，注意破坏选举罪的成立条件，注意重婚罪的成立条件以及几种不构成重婚罪的特殊情况，了解虐待罪、遗弃罪的犯罪对象及成立条件；
　　★侵犯财产罪★  了解侵犯财产罪的概念和共同特征，知道抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的概念和构成特征，重点把握抢劫罪与非罪的界限，重点把握抢劫罪与故意伤害、故意杀人的界限，重点把握抢劫罪与绑架罪的界限，着重记忆理解抢劫罪的转化形式，把握盗窃罪与非罪的界限，重点把握盗窃罪既遂与未遂的界限，注意盗窃罪与用盗窃方法构成危害公共安全的其他犯罪的界限，注意区分盗窃罪与盗窃枪支、弹药、爆炸物罪的界限，注意区分盗窃罪与因毒鱼、炸鱼而构成的其他犯罪的界限，注意区分盗窃罪与偷开机动车辆而构成的其他犯罪的界限，重点把握诈骗罪与非罪的界限，注意区分诈骗罪与以诈骗手段破坏社会主义市场经济秩序的犯罪的界限，重点把握诈骗罪与盗窃罪的界限，重点把握公然夺取的含义和抢夺罪认定中的特殊情况，重点把握侵占罪的犯罪对象是哪几种、侵占罪与盗窃罪的界限，重点把握侵占罪与职务侵占罪的界限，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的界限，注意挪用资金罪中挪用资金的行为有哪些，注意区分挪用资金罪与非罪的界限，注意区分挪用资金罪与职务侵占罪的界限，重点把握敲诈勒索罪与抢劫罪的界限，注意区分敲诈勒索罪与诈骗罪的界限，注意区分故意毁坏财物罪与盗窃罪及毁坏财物而构成的其他犯罪的界限；
　　★妨害社会管理秩序罪★  了解妨害社会管理秩序罪的概念和共同特征，知道妨害公务罪，招摇撞骗罪，寻衅滋事罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，伪证罪，窝藏、包庇罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪，拒不执行判决、裁定罪，脱逃罪，医疗事故罪，非法行医罪，重大环境污染事故罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪，组织卖淫罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪的概念和构成特征，注意区分妨害公务罪与非罪的界限，重点把握妨害公务罪只能在哪四种人执行公务或者履行职责期间，注意招摇撞骗罪与非罪的界限，注意招摇撞骗罪与诈骗罪的界限，注意寻衅滋事罪与非罪的界限，注意寻衅滋事罪与故意伤害罪的界限，注意寻衅滋事罪与抢劫罪的界限，重点把握组织、领导、参加黑社会性质组织罪与非罪的界限，还要把握组织、领导、参加黑社会性质组织罪与其他犯罪集团的界限，重点把握伪证罪的犯罪主体是哪些人，重点把握伪证罪与非罪的界限，重点把握伪证罪与诬告陷害罪的界限，注意窝藏、包庇罪与非罪的界限，把握窝藏、包庇罪与伪证罪的界限，把握窝藏、包庇罪与事前有通谋的共同犯罪的界限，注意区分窝藏、转移、收购、销售赃物罪与窝藏罪的界限，把握拒不执行判决、裁定罪的转化形式，把握脱逃罪的犯罪主体是哪些人，脱逃罪与非罪的界限，脱逃过程中转化的情况，注意区分医疗事故罪与非罪的界限，注意区分医疗事故罪与非法进行节育手术罪的界限，注意区分非法行医罪与医疗事故罪的界限，注意区分重大环境事故罪与危险物品肇事罪的界限，注意制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪的界限；
　　★贪污贿赂罪★  了解贪污贿赂罪的概念和共同特征，把握国家机关工作人员的内涵，知道贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、行贿罪、巨额财产来源不明罪的概念和构成特征，把握贪污罪与非罪的界限，把握贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的界限，把握贪污罪与侵占罪、职务侵占罪的界限，把握挪用公款罪的挪用公款行为有哪些，把握挪用公款罪与挪用特定款物罪的界定，把握挪用公款罪与贪污罪的界限，把握受贿行为与接受馈赠的界限，把握受贿与获得合理报酬的界限，获得受贿罪与一般受贿行为的界限，把握受贿罪与诈骗罪、敲诈勒索罪的界限，把握受贿罪与公司、企业人员受贿罪的界限，重点把握我国刑法中以受贿论的几种情况，注意行贿罪与非罪的情况，把握巨额财产来源不明罪中如何认定巨额财产来源不明；
　　★渎职罪★  了解渎职罪的概念和共同特征，知道滥用职权罪，玩忽职守罪，故意泄露国家秘密罪，徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，私放在押人员罪的概念和构成特征，把握滥用职权罪的有几种滥用职权行为，注意区分滥用职权罪与一般滥用职权行为的界限，注意区分滥用职权罪与其他滥用职权的犯罪行为的界限，把握滥用职权罪与玩忽职守罪的界限，注意区分玩忽职守罪与危害公共安全罪中的事故犯罪的界限，注意区分玩忽职守罪与国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的界限，注意泄露国家秘密罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的界限，注意泄露国家秘密罪与侵犯商业秘密罪的界限，注意徇私枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪的界限，注意民事、行政枉法裁判罪与徇私枉法罪的界限，注意民事、行政枉法裁判过程中有收受他人财物的认定，注意执行判决、裁定失职罪与非罪的界限，注意私放在押人员罪与脱逃罪的界限。

全民投入辩辩辩

记录整理时间：2008年2月22日
地点：广州市中级法院第二法庭

9∶45 审判员、公诉人、辩护人落座；被告人许霆出庭 （闪光灯四起）
9∶50 审判长敲法槌宣布：许霆利用出错柜员机取款案再审开庭
10∶05 法庭讯问和法庭调查（略）
12∶00 公诉人发表公诉意见

    公诉人：生活中难免有诱惑，以不变应万变的是我们内心的善和对法律的敬畏，不义之财不可取。
    许在亲笔陈述中曾经写道，自己为了省两元跨行手续费，才舍近求远，专门找到这台商业银行的柜员机，谁知生活发生了巨大的变化。不可否认，许霆的行为带有一定的偶然性。碰巧那时柜员机出错了，碰巧那时许要取的是100元，碰巧那时许按100却多按一个0，如果没有一系列巧合，许霆还在原来的岗位工作着。生活中难免有各种各样的巧合、诱惑和选择，以不变应万变的是我们内心的善和对法律的敬畏，别人的东西即便无人看管也不能拿，不义之财不可取。如果许在发现柜员机出错的那一刻，有这样通俗简明的行为准则，他的生活就不可能发生这么大的改变。在生活中，人是有思想、意志的实践者。在法律面前，人是相对独立相对自由的行为者，许在其自由意志的支配下，选择了危害社会的行为，就不能不对自己的行为承担法律责任，许霆的行为符合盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，从主动多次向出错的柜员机处取款，取款后携款潜逃，其非法占有他人财产的目的显而易见。请合议庭综合考虑。

12∶14审判长询问许霆及其辩护人对公诉意见有何意见。（略）
12∶20法庭辩论开始

    辩护人：多少年才会出现一个许霆，这样对法律作扩张解释有什么意义？
    我觉得今天有一个被告没有到庭，就是柜员机。庭审审的是柜员机案，中国历史上审过牛、审过西瓜，今天没有把柜员机审清楚，真相就没有浮出水面。原因有三个，第一，我想问柜员机，它在计算机里叫虚拟人，你知罪吗？第二我想问它“你是不是魔鬼”。
    （审判长打断：发表意见应该针对事实和法律。不要超出事实和法律。）
    今天庭审情况让我感到很压抑。合议庭和公诉人的许多提问对我的当事人很不公平，这个案子本身就很受争议。今天很多媒体也在场。可能有些东西要超出法律本身，这是今天庭审氛围决定的。
    （审判长打断：你刚才说今天有对被告人不公正的地方，我感觉不是很实事求是。你认为有问题当时可以提出来，你刚才说很多媒体在场，这个案子不是为了哗众取宠或者什么，就是要实事求是地把它审理好，要做有理有据的分析。）
    好，下面我继续分析。作为很重要的物证没有在法庭上展示，也没有对它作技术上的权威鉴定。柜员机出错了，到底为什么出错，是人为的还是技术上的，这个问题到今天依然没有结论。这个问题关系到许行为的社会危害性。是否有危害性取决于柜员机发生这种情况的概率有多少。如果是千万分之一、百万分之一，五十年碰不到一处，那么从刑法处罚就没有现实意义。多少年才会出现一个许霆，这样对法律作扩张解释有什么意义？我看到一些报道，柜员机没有出错……
    （审判长打断：辩护人不要作无谓的推测，可以对本案证据、事实和法律发表意见，不要知道许案影响大就作无谓的推测。）
    辩护人：许霆始终没有进入金融机构内部。他的行为是完全公开的，完全没有秘密性。
    许的取钱动作不构成盗窃，动作过程不具备盗窃罪要件。盗窃罪是个古老的罪名，秘密窃取是其行为特征。盗窃金融机构意味着许霆的手必须进入到物理意义上的金融机构内部。一个人手都摸不到，怎么构成盗窃？许霆就是一个储户，他始终没有进入金融机构内部，我们的法律和司法解释所讲的都是传统意义上的，需要一个物理空间。那他有没有进入金融机构的虚拟空间呢，在计算机里许是以虚拟人的身份出现，一是卡号，二是密码，交易对方是银行虚拟人，他也是一个号码数据，许的虚拟身份说我要一千，银行的虚拟人同意，钱吐出来了，除了银行的控制范围之外，物理空间也好，虚拟空间也好，许霆并没有进入。第二，秘密性。许的行为没有秘密性，他是公开取钱，更加不符合盗窃特征，我认为公诉人的意见对秘密窃取作了扩张解释。许和银行的这个过程是个公开合法的被授权的交易过程，你说他是秘密的，那每个储户取钱都是秘密的。为什么特别强调储户身份？盗窃强调行为的违法性，储户取钱行为违法吗?
    辩护人：我不认同公诉人所说的退赃，这个说法有未审先定的嫌疑。
    第一，相关证据未能证明柜员机如何出错，如何出现取款一千扣款一元的转化过程这一基本事实，无法证明被告人是在自己银行账户余额不足的情况下，从柜员机取款17万的结论。怎么解释每取款1000就扣款1元，我们没看到权威认证。
    第二，许行为的危害性属于显著轻微的，应当严格依据罪行法定、法无明文规定不为罪对其作出无罪判决，不能对相关条文作出扩张解释而将其行为归罪。许的行为只是民法上的不当得利，可以通过民事程序返还，我非常不认同公诉人所说的退赃，不能未经审理就将其认定为赃款，这个说法有未审先定的嫌疑。

许霆：我出于好意保护银行财产
    我同意辩护人的意见，我要感谢大家利用宝贵时间参加我的庭审（站起来转身向旁听席鞠躬，法官令其坐下）。我第一条辩护是，我出于好意保护银行财产并非恶意盗取。第一我是无意中碰见取款机有故障，并非有恶意的犯罪动机，第二是郭（同案者-记者注）如果还有良心他就能证实我当时取款的本意，第三银行的录像可以看到我取钱是坦坦荡荡的，没有任何偷鸡摸狗的行为，第四我自己从小到大都没有失信于人，结合事实可以推定我取款的本意，第五是父母不要计较得失，什么判轻判重，希望他们能兑现对我的承诺把钱还上，才可以问心无愧，才可以显示态度和大度，钱退了也是退给国家。
    第二条是，我认为秘密手段是见不得人的手段，我用我的工资卡我有权利去取款机上操作，我没有使用遮掩化妆啊也不像我同案办假身份证恶意盗取银行的钱。
    第三条是，银行也有责任，取款机也有故障。银行和商场这种地方应该有标识，就是钞票当面点清，出门概不认账，假如你取出100块假币，银行也不会认账是不是，现在是银行受了损失，如果老百姓就自认倒霉。我们共同作案，郭的恶意比我大，他判一年我判无期，距离产生美是不是，我不要美了，希望距离能拉近点。
    公诉人答辩：一个入室盗窃的人在现场留下指纹脚印甚至在墙上留下真实名字，这些身份识别标志都不影响行为的秘密性。
    根据有关司法解释，盗窃金融机构是指盗取金融机构的资金，也就是说，不管手段如何，是否进入其物理空间是否进入其系统，只要盗窃的对象是金融机构的资金，都不影响盗窃金融机构的成立。
    公诉人不认同辩护人有关秘密窃取的两点理由。对盗窃秘密性的判定不能脱离行为的时空特征，也就是说只能以行为人行为当时是否秘密为判断标准，就是刚窃取完就被发现或者窃取完必然被发现，也不影响行为的秘密性。
    银行的录像监控与有人看管有本质的不同，录像监控只是机械被动的记录，银行不可能对每台柜员机都进行24小时的监控，也就是说，录像监控只是有利于事后发现行为人，对于正在进行的行为不起作用。
    关于使用真实银行卡是不是公开性。这些资料只是身份的公开，与行为的秘密性没有必然关系。这就好比一个入室盗窃的行为人在现场留下指纹脚印甚至在墙上留下真实名字，这些身份识别标志都不影响行为的秘密性。
    公诉人答辩：不能因为许霆的行为产生民事责任就认为它不受刑法调整。
    公诉人不认同不当得利。本案中，许明知自己的卡里只有170多元，却积极利用故障主动故意发出指令获取不属于自己的财产，是典型侵犯他人财产的行为。
    利用柜员机提供服务的银行对柜员机确实有管理不善的地方，但是这种过错不是法律意义上的过错不是归责意义上的过错，法律上的过错一般是指违反对他人的义务。本案中，银行并没有违反对许的义务，许完全可以足额取走他卡里所有财产，所以银行的过错并不是归责意义上的过错。
    审判长：下面请被告人作最后陈述。
    许霆：请审判长对这个案件进行仁慈的审判。
    我这个案子最后无罪也好无期也好，希望我的不幸遭遇可以让法律界专家制定出更好的法律，让银行为老百姓负责，感谢一下大家，请审判长对这个案件进行仁慈的审判。
来源:www.infzm.com
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